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一、判決內容摘要：
呂○○和呂ＺＺ是呂某的子女，呂某於民國102年11月2日死亡，遺有A、B兩土地，應為兩造公同共有。呂○○主張，呂某死亡後，全體繼承人尚未辦理繼承登記前，即於同年月5日就A土地以贈與為原因，將所有權移轉登記與其自己，請求依民法第184條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記。呂ＺＺ主張呂某102年10月13日簽署委託將A、B土地贈與呂ＺＺ，考量A土地當時仍做農業使用，贈與移轉時免徵土地增值稅及贈與稅，乃先行過戶A土地。呂ＺＺ並提起反訴，依贈與及繼承之法律關係，求為命呂○○協同將B地移轉登記予呂ＺＺ。
原審鑑定委託書上的簽名筆跡，及證人的證詞，認為呂某生前贈與呂ＺＺ該 3筆土地，成立贈與之債權及物權契約，呂ＺＺ本於受贈人地位，自呂某生前即持續辦理移轉登記相關手續，並無侵害呂○○權利之故意或過失。又被繼承人於贈與後死亡，就其所負為移轉登記使受贈人取得所有權之義務，應由繼承人承受。故判呂○○敗訴，且呂ＺＺ反訴部分即有理由，故判命呂○○協同呂ＺＺ辦理B地所有權移轉登記之判決。
最高法院認為，按強制執行法第130條第1項、土地登記規則第27條第 4款之規定，債權人請求債務人辦理土地所有權移轉登記，係屬命債務人為一定之意思表示，於該判決確定時即視為債務人已為意思表示，得由債權人單獨辦理塗銷登記，故判原判決關於命呂○○協同部分暨該訴訟費用部分廢棄，呂○○應將其與呂ＺＺ公同共有之B地所有權移轉登記與呂ＺＺ。
 
二、判決要旨：
債權人請求債務人辦理土地所有權移轉登記，係屬命債務人為一定之意思表示，於該判決確定時即視為債務人已為意思表示，得由債權人單獨辦理塗銷登記。
 
最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第339號
上　訴　人　呂○○
共　　　同
訴訟代理人　林○○律師
　　　　　　嚴○○律師
上　訴　人　呂ＸＸ
被上訴人　呂ＺＺ
訴訟代理人　李○○律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國105年4月12日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第430號），提起上訴，本院判決如下：

　主　文
原判決關於命上訴人協同部分暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。其他上訴駁回。
關於廢棄部分之原審訴訟費用，由被上訴人負擔；關於駁回上訴部分，第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
原審判決主文第三項更正為：上訴人應將其與被上訴人公同共有之如附表編號4－14所示土地所有權移轉登記與被上訴人。

　理　由（摘錄）
（一）…上訴人主張：兩造均為呂某之子女，呂某於民國102年11月2日死亡，遺有系爭土地，應屬兩造公同共有。詎被上訴人竟於呂某死亡後，全體繼承人尚未辦理繼承登記前，即於同年月5日就附表編號1-3土地委由訴外人謝○○辦理以贈與為原因，將所有權移轉登記與其自己（下稱系爭所有權移轉登記），侵害伊之所有權等情。爰依民法第184條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記。並就被上訴人所提起之反訴部分，以呂某實未將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人請求伊協同移轉登記附表編號4-14土地，亦屬無據等語，資為抗辯。
被上訴人則以：呂某生前曾多次表示欲將系爭土地贈與伊，並於 102年10月13日在亞東紀念醫院住院時，再為贈與之表示，經伊同意後，呂某即當場簽署委託書（下稱系爭委託書），委託伊於翌日申請印鑑證明，並代為委託代書辦理土地過戶事宜。因考量附表編號1-3 土地當時仍做農業使用，贈與移轉時免徵土地增值稅及贈與稅，乃先行過戶該 3筆土地，並無侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。，復於並提起反訴，依贈與及繼承之法律關係，求為命上訴人協同將附表編號4-14土地移轉登記予伊之判決原審更正聲明，求為命上訴人協同移轉登記之。

（二）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查呂某於 102年11月2日死亡，其繼承人為兩造共6人，均未拋棄繼承。系爭土地原為呂某所有，其中附表編號1-3 土地於102年11月5日由訴外人謝○○向澎湖縣澎湖地政事務所申請辦理系爭所有權移轉登記，編號4-14土地業辦理繼承登記完畢。依據呂ＸＸ所陳及證人曾○○證詞，足認呂某確於 102年10月13日表明將系爭土地贈與被上訴人，復於翌日親自委託曾○○辦理土地所有權移轉登記。證人…曾○○雖證稱：呂某沒有講過戶原因，他有說是要給被上訴人，所以伊之理解是贈與等語，以呂某當時80餘歲，又不識字，難期使用精確之法律用語，而因其均以台語對話，台語「給」字語意為贈與，自難謂無贈與之意。參以證人鄭○○證稱：呂某重複向其提及被上訴人按月提供生活費，比較孝順，又為其支付賭債，所以土地都要給被上訴人等語，並說明於系爭偵案中，呂○○稱其拿被上訴人之好處，實非如此，為恐遭誤解，不願介入，始具狀稱呂某未告知，然兩造竟爭執不休，現今出庭陳述釐清等語，衡諸鄭○○係呂某在澎湖居住地之村長，與兩造並無利害關係，應無甘冒偽證之重典，虛偽陳述之理。又呂某因辦理系爭土地移轉登記手續之需，出具系爭委託書，經法務部調查局鑑定結果，認其上呂某之簽名與其先前91年間申請書及澎湖縣農會存款印鑑卡上筆跡特徵部分相似，不排除有出於同一人手筆之可能性，復有呂ＸＸ於系爭偵案之證詞可證，堪認系爭委託書為呂某親自簽名。上訴人雖主張呂某簽名時，系爭委託書可能為空白云云，惟未能舉證證明，況呂某簽名時知悉委託書是供辦理財產過戶之用乙節，既據呂ＸＸ證述在卷，縱為空白，並不影響呂某委託被上訴人申請印鑑證明以供辦理過戶之意。按土地稅法第39條之2第1項、遺產及贈與稅法第20條第1項第5款規定，作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅；贈與民法第1138條所定繼承人者，不計入其土地及地上農作物價值之全數。依據曾○○與謝○○於偵查中證詞、法院函查與被上訴人所提澎湖縣湖西鄉農業用地作農業使用證明書、土地增值稅不課徵證明書、贈與稅不計入贈與總額證明書等相關資料，足見被上訴人於 102年10月13日受贈系爭土地，因評估減免土地增值稅及贈與稅等問題，並經呂某表示可以先就供農業使用之附表編號1-3 土地辦理移轉登記，迨同年月30日經曾○○向謝○○表明，謝○○自同日起陸續申請取得上開相關證明書，於同年11月 5日持相關免稅文件申請辦理移轉登記，並以被上訴人確定辦理移轉登記之 102年10月30日作為土地登記之原因發生日期，與常理無違。…則呂某生前贈與被上訴人該 3筆土地，並透過曾○○委託謝○○辦理登記，成立贈與之債權及物權契約，被上訴人本於受贈人地位，自呂某生前即持續辦理移轉登記相關手續，難認其有侵害上訴人權利之故意或過失。被繼承人於贈與後死亡，就其所負為移轉登記使受贈人取得所有權之義務，應由繼承人承受。從而，上訴人本訴部分依民法第184條第1項規定，請求被上訴人將系爭所有權移轉登記塗銷，洵屬無據。被上訴人反訴部分依贈與及繼承之法律關係，請求上訴人協同將附表編號4-14土地所有權移轉登記與伊，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人本訴及反訴部分其餘攻擊、防禦方法，為無足取及無須逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為本訴部分命被上訴人塗銷附表編號1-3 土地所有權移轉登記、反訴部分被上訴人敗訴之判決部分廢棄，本訴部分改判駁回上訴人之訴，反訴部分改判命上訴人協同被上訴人辦理附表編號4-14土地所有權移轉登記之判決。

（三）一、關於廢棄改判（即原判決關於命上訴人「協同」將土地所有權移轉登記與被上訴人）部分：
按債權人請求債務人辦理土地所有權移轉登記，係屬命債務人為一定之意思表示，於該判決確定時即視為債務人已為意思表示，得由債權人單獨辦理塗銷登記，此觀強制執行法第130條第1項、土地登記規則第27條第 4款之規定即明，被上訴人聲明請求上訴人「協同」辦理塗銷登記，就該「協同」部分即屬欠缺權利保護要件，於法自有違誤。上訴論旨，雖未指摘於此，惟原判決此部分既有未合，爰由本院本於原審上開確定之事實及依法得斟酌之卷內事實，自為判決，將原審所為上訴人該部分敗訴之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，以臻適法。
二、關於駁回其他上訴（即原判決關於命上訴人將附表編號4-14土地所有權移轉登記與被上訴人及駁回其第一審之訴）部分：按證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明確自可即行裁判，無庸再為調查。又證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定；取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。其次，贈與為債權契約，於依民法第153 條規定於契約成立時即生效力。贈與之財產如係不動產，贈與人即負有將該不動產所有權移轉登記予受贈人之義務。如贈與人未將該不動產所有權移轉登記於受贈人前死亡，其繼承人即因繼承而負有移轉之義務。原審本於認事、採證及解釋意思表示之職權行使，參酌上開證人證詞及綜合相關事證，認呂某生前將系爭土地贈與被上訴人。而呂某出具系爭委託書予被上訴人以辦理過戶所需之印鑑證明，復經由曾○○授權謝○○著手辦理所有權移轉登記之相關手續，雖係於呂某死亡後始辦畢所有權移轉登記，但其移轉登記手續於呂某生前即已著手持續進行，由受任人代理完成登記手續，被上訴人依贈與取得土地所有權，要無侵害上訴人之權利可言，因而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。又兩造於第一審固將呂某若有贈與行為，是否因代書欠缺呂某之書面授權而代理登記之行為無效？列為爭點之一，惟於原審104年7月27日準備程序，受命法官整理兩造爭執及不爭執事項時，兩造已表示同意捨棄該爭點（原審卷(一)第79頁背面），嗣上訴人所為之攻擊防禦方法均未提及系爭主張，原審未予斟酌，亦無判決理由不備之違法，其於第三審上訴程序中始重新提出該主張，自屬新攻擊防禦方法，本院依法不得審酌。上訴論旨，猶執此並就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分不當，聲明廢棄，非有理由。又被上訴人請求上訴人移轉如附表編號4-14所示之土地，屬兩造公同共有，就該部分之移轉，被上訴人同為義務人，而原審判決主文第三項記載上訴人應將如附表編號4-14所示土地所有權移轉登記與被上訴人，易滋疑義，爰更正為：上訴人應將其與被上訴人公同共有之如附表編號4－14 所示土地所有權移轉登記與被上訴人，以資明確。
 

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